La Responsabilidad de la Administración Sanitaria por la pérdida de oportunidad

La Responsabilidad Patrimonial de la Administración es una responsabilidad objetiva, ya que supone que, no es estrictamente necesario que el daño a indemnizar sea realizado con culpa o ilegalidad; sin embargo, esto no implica que, por la prestación de un determinado servicio público, la Administración se convierta en una aseguradora universal.

En lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, para que surja la obligación de indemnizar, es preciso que haya un nexo causal entre la actuación médica y el daño ocasionado y que este sea antijurídico, es decir, que sea un perjuicio que el paciente no tenga el deber de soportar. En este sentido, se entiende antijurídico el que se causa cuando no se actúa con la diligencia debida o cuando se incumple la lex artis adhoc.

Nuestra jurisprudencia ha introducido una nueva técnica de imputación de responsabilidad, la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, que encuentra su mayor expresión en el ámbito sanitario. Esta doctrina habilita una indemnización cuando, no habiéndose podido demostrar el nexo causal entre la actuación médica y los daños causados, se prueba que eran considerables las probabilidades de que, de no haberse producido el hecho ilícito, la víctima habría obtenido un mejor resultado.

Son así supuestos típicamente subsumibles en esta doctrina los casos en que, por el retraso en un diagnóstico o por el suministro de un fármaco y no otro, el paciente pierde la oportunidad de una mayor posibilidad de curación, lo que constituye un daño antijurídico. Y eso es así porque, aunque la incertidumbre es inherente a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia, aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

Es cierto que la Administración no responde de la recuperación del paciente, pero sí de poner a su alcance las técnicas sanitarias conocidas para tratar de que no enferme o recupere prontamente su salud. Si apelamos a la situación generada por la Covid-19 podemos afirmar que España no disponía de los recursos médicos necesarios cuando la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró la pandemia. Sin embargo, no era un riesgo desconocido, ya que antes de dicha declaración, la propia OMS ya había advertido de que una pandemia era inminente y de que se disponía de poco tiempo para preparar las medidas de mitigación. Según la normativa española, el Gobierno debía haber preparado a la población para la posible llegada de la pandemia y maximizar los esfuerzos para contener o retrasar la propagación del virus, comprobando que el suministro de materiales y equipamiento sanitario estaba disponible en todos los niveles.

De igual manera, las autoridades sabían que las mascarillas eran medio apropiado para prevenir el contagio, porque así lo declaró el Ministerio de Trabajo con ocasión de la Gripe A. Sin embargo, no fue hasta mayo 2020, dos meses después de la declaración de la pandemia, cuando el Gobierno decretó la obligación y necesidad de usarla, como medio de protección. Lo mismo podría decirse de otros recursos como los respiradores, que se demostraron como un medio adecuado para tratar los síntomas de la Gripe A, muy parecidos a los causados por el coronavirus y, que en esta pandemia han brillado por su ausencia.

Por todo ello, podríamos concluir que la Administración ha pecado de poco previsora, suponiendo ello una pérdida de oportunidad para la población de acceder a unos recursos que habrían prevenido o, cuando menos, disminuido su contagio.